El derecho a la vida familiar y el impacto de la autonomía y el afecto en la adopción. Un estudio sociojurídico crítico desde el derecho comparado

Hoy la adopción es una figura jurídica destinada a garantizar el derecho de toda/o niña/o y adolescente (NNA) a vivir y desarrollarse en familia de forma permanente y estable, cuando no es posible en el marco de su propia familia.

Posicionar a NNA como principales protagonistas de la adopción y, a su vez, entender a esta institución como la última ratio del sistema para garantizar el derecho a la convivencia familiar es la consecuencia lógica de aplicar los estándares de derechos humanos. La propia Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) impone el deber estadual de velar “porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial (…) tal separación es necesaria en el interés superior del niño” (art. 9).

Respecto a la adecuada interpretación y aplicación de la precitada disposición, cabe mencionar dos lineamientos señalados por el Comité de Derechos del Niño. Por un lado, en concordancia con el estándar de reconocimiento a las pluralidades familiares, observó que tal protección engloba “a la familia ampliada, como los abuelos, los tíos y tías, los amigos, la escuela y el entorno en general”. Por otro lado, con relación al principio rector del interés superior del niño, señaló que “la separación no debería llevarse a cabo si se puede   protegeral niño de un modo que se inmiscuya menos en la familia. Antes de recurrir a la separación, el Estado debe proporcionar apoyo a los padres para que cumplan con sus responsabilidades parentales (…) Los motivos económicos no pueden ser una justificación para separar al niño de sus padres” (OG Nº 14, 29/05/2013, CRC/C/GC/14).

La preservación de las relaciones familiares compromete la interacción de diversas disposiciones de la CDN: art. 4 sobre medidas apropiadas para dar efectividad a los derechos allí reconocidos; art. 18 en el que se establece la obligación estatal de prestar “la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño”; art. 27 sobre nivel de vida adecuado que implica adoptar aquellas medidas apropiadas para dar efectividad a este derecho, inclusive la asistencia material.

Es a través de aquel tejido normativo que se impone un rol estatal activo a los fines de empoderar a las familias que así lo requieran para garantizar los derechos humanos de NNA en su seno. La implementación oportuna y adecuada de políticas de fortalecimiento familiar es la que colocará a la adopción en su justo y preciso lugar: ser el último recurso.

El derecho a vivir en familia fue tratado en varias oportunidades por los tribunales regionales. A modo de ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) del 27/04/2012 "Fornerón e Hija vs. Argentina" resaltó el derecho del niño a permanecer con su familia de origen “salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia”, entendiéndose que “la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal”.

Lo propio hizo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que, según su doctrina, el amplio margen de apreciación de que gozan las autoridades nacionales en las decisiones sobre custodia exige un escrutinio más exigente en las limitaciones adicionales a la parentalidad y también salvaguardias jurídicas para garantizar la protección efectiva del derecho de los progenitores y NNA a su vida familiar. Ello, pues "para un progenitor y su hijo estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar" (TEDH, "Saleck Bardi vs. España", del 24/5/2011, entre tantos otros).

Ahora bien, las tensiones e interrogantes contemporáneos que arroja el estudio de la cuestión no se agotan en la definición de lo antedicho; por el contrario, también involucran la instancia inmediatamente posterior, o sea, la asociada a la adopción en sí. Solo por mencionar las más recurrentes: ¿cuál es el lugar o rol que cabe dar a los progenitores de origen en las decisiones asociadas a las modalidades alternativas de cuidado? ¿Pueden incidir, por ejemplo, en la elección de los futuros adoptantes? ¿Acaso es indiferente la existencia o inexistencia de un lazo afectivo previo entre los progenitores de origen y los futuros adoptantes? ¿Qué ocurre con los lazos de afecto forjados por las NNA durante la implementación de políticas de cuidado alternativo? ¿Y si se originan en ámbitos institucionales? ¿Tiene alguna incidencia el principio de autonomía progresiva al respecto? ¿Qué ocurre si un/a adolescente no quiere ser adoptado/a? En definitiva, ¿es la adopción la única respuesta jurídica a todos los conflictos en la especie?

Estos interrogantes, entre otros tantos, invitan a pensar la socioafectividad, aunada a la noción de voluntariedad, en tanto elementos críticos y claves para profundizar en varios de los postulados sobre los que se construye la filiación adoptiva; al punto tal de cuestionarla como única alternativa posible ante aquellas situaciones en las que la separación familiar se presenta como inevitable.

Por otro lado, se deben tener en cuenta especialmente los casos de adopciones “difíciles” como género que comprometa grupos de hermanos, adolescentes y NNA con discapacidad, siendo que esta última cuestión se encuentra atravesada por el principio de autonomía progresiva desde una perspectiva interseccional y complejizada en el marco de la situación de vulnerabilidad que conlleva.

En este marco, es dable resaltar la ley 8/21 que generará varios debates en lo relativo al entrecruzamiento entre personas NNA y discapacidad en el que el principio de autonomía progresiva ostenta un papel central. ¿Cómo juega la noción de socioafectividad en adopciones “difíciles”? ¿Qué lugar ocupa la autonomía cuando la libertad puede estar atravesada por situaciones de vulnerabilidad como la discapacidad? Más interrogantes que genera la revisión la adopción desde un enfoque contemporáneo, crítico y revisionista.

Por último, la importancia del multiculturalismo, los movimientos de los pueblos han generado procesos internos de fractura y recomposición cultural, configurando a la sociedad occidental multiétnica y multicultural; América Latina y Europa no son ajenas a este fenómeno. Dentro de esta población hay NNA sin adultos referentes, conculcando su derecho a vivir en familia.